BREVES COMENTÁRIOS SOBRE O CRIME DE ABANDONO DE INCAPAZ
Nos termos do artigo 133 do Código Penal, constitui crime com pena de detenção de 6 meses a 3 anos, abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono:
Abandonar que dizer deixar sem assistência, a pessoa fica exposta a risco, pois está desamparada.
O crime pode ser praticado com uma modificação espacial, ou seja, eu levo a vítima para algum lugar e dela me afasto, a deixando exposta a algum perigo, ou eu deixo a vítima no lugar onde ela se encontra.
O crime é consumado independente se eu levo a vítima para algum local ou se a deixo onde está, não e necessário o deslocamento espacial da vítima para o crime se consumar, basta que ela fique desamparada e exposta a algum risco.
Existe o crime de abandono no caso da babá que é contratada para tomar conta de uma criança de pouca idade e está a deixa sozinha, correndo o risco de se machucar, se engasgue, caia e etc, da mesma forma existe o abandono no caso do enfermeiro que é contratado para cuidar de uma pessoa idosa e priva a mesma de suas assistências básicas.
Não é necessário para a consumação do crime que o abandono se perdure no tempo, o abandono pode ser temporário ou definitivo, sendo o intervalo de tempo capaz de colocar em risco o bem jurídico tutelado, está consumado o crime.
O crime de abandono de incapaz é um crime próprio, ou seja, só pode ser cometido pela pessoa que tem o dever de guarda, cuidado, vigilância ou autoridade do agente.
A tentativa é plenamente possível, da mesma forma em se tratando de consumação, estará consumado o crime no momento em que, em razão do abandono, a vítima sofre situação concreta de perigo. Trata-se de crime instantâneo, e, mesmo que o agente, posteriormente, reassume o dever de assistência, o delito já estará consumado.
Para o crime de abandono, não há forma culposa, se eu esqueço por exemplo a criança no shopping e vou embora, não devo responder pelo crime, pois ausente a vontade de abandonar.
O crime ainda possui as suas formas qualificadas, com pena maior para o crime nos casos em que houver lesão corporal de natureza grave ou morte da vítima, assim, em havendo intenção por parte do agente de provocar o resultado mais gravoso, ou, tendo ele assumido o risco de produzi-lo, responderá por crime de lesão corporal grave ou homicídio doloso, tentado ou consumado, dependendo do caso. Se, todavia, as lesões sofridas forem leves, subsiste o crime de abandono de incapaz, que as absorve por ter pena maior.
As causas de aumento de pena se encontram no §3º do artigo 133 do CP, que são o abandono em local ermo (afastado, isolado), o fato do agente ser ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima e caso a vítima seja maior de 60 anos.
Para o crime de abandono de incapaz, a ação penal é pública incondicionada, ou seja, o Ministério Público quem irá propor a denúncia. Tendo em vista a pena mínima prevista em abstrato, mostra-se cabível a suspensão condicional do processo se o réu preencher os demais requisitos do art. 89 da Lei n. 9.099/95.
Sobre o tema, algumas decisões interessantes do TJ-GO:
APELAÇÃO CRIMINAL. ABANDONO DE INCAPAZ. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. INSURGÊNCIA MINISTERIAL: PRETENSÃO CONDENATÓRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DO PERIGO CONCRETO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. O tipo penal previsto no artigo 133 do Código Penal é crime de perigo concreto, que exige a comprovação do risco (à vida ou à saúde) para a vítima, em virtude do abandono. Ainda que evidenciado que a acusada, genitora das vítimas, tenha se ausentado temporariamente da residência deixando-as sozinhas, se não houve comprovação de que tal conduta tenha gerado situação de perigo concreto para os menores, não se pode cogitar a prática do delito de abandono de incapaz, sendo imperativa a manutenção do desfecho absolutório. APELO MINISTERIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. (grifei)
(TJGO, APELACAO CRIMINAL 51194-56.2012.8.09.0078, Rel. DES. ITANEY FRANCISCO CAMPOS, 1A CAMARA CRIMINAL, julgado em 17/04/2018, DJe 2514 de 29/05/2018)
HABEAS CORPUS. ART. 309, DO CTB. TRANCAMENTO DA AÇÃO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. O trancamento prematuro da persecução penal pela via estreita do habeas corpus é medida excepcional, admissível somente quando emerge dos autos, de plano e sem a necessidade de dilação probatória, a falta de justa causa, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a inépcia formal da denúncia. Ausente a descrição do dolo para a caracterização do crime de abandono de incapaz (art.133, do CP), configurada está a atipicidade da conduta, não havendo justa causa a subsidiar a ação penal na origem. ORDEM CONCEDIDA. (grifei)
(TJGO, Habeas Corpus 5277151-83.2019.8.09.0000, Rel. CARMECY ROSA MARIA ALVES DE OLIVEIRA, 2ª Câmara Criminal, julgado em 18/06/2019, DJe de 18/06/2019)