Afinal, o tráfico de drogas deixou de ser crime hediondo e passou a ser crime comum para progressão de regime?

Recentemente houve uma grande repercussão sobre o assunto, de que o crime de tráfico de drogas é crime comum para fins de progressão de regime desde a publicação da Lei 13.964 de 2019, denominada pacote anticrime.   A Constituição Federal em seu artigo 5, inciso XLIII, fala que o crime de tráfico de drogas é crime inafiançável, não cabendo graça e anistia.   Já a Lei 8.072, que trata dos crimes hediondos, apresenta em seu rol taxativo do artigo 1°, quais são os crimes considerados hediondos.   Observando o rol dos crimes hediondos taxados pela lei supracitada, é de se observar que o tráfico de drogas, artigo 33 da Lei 11.343 não está elencado na Lei dos Crimes Hediondos, mesmo depois da alteração legislativa do pacote anticrime.   Ou seja, antes da entrada em vigor do pacote anticrime, a Lei de Crimes Hediondos fazia equiparação do tráfico de drogas para fins de progressão de regime em seu artigo 2°, parágrafo § 2°.   Porém, com a entrada em vigor da Lei 13.694, denominada de pacote anticrime, foi revogado o dispositivo da Lei de Crimes Hediondos que equiparava o tráfico de drogas ao delito hediondo.   Acontece que ao revogar expressamente o dispositivo que equiparava a hediondez do tráfico de drogas como delito hediondo para fins de progressão de regime, expôs os critérios de progressão no artigo 112 da Lei n. 7.210/ 1984 (Lei de Execução Penal), diferenciando frações para os delitos hediondos ou “equiparados”, sem mencionar quais seriam os delitos “equiparados”.   Com essa revogação, nenhuma lei fala quais são os delitos equiparados aos hediondos, ou seja, a Constituição Federal, a Lei de Execução Penal, a Lei dos Crimes Hediondos e muito menos a Lei de Drogas mencionam esta equiparação, ou seja, todas são omissas, não cabendo ao judiciário em face da omissão legislativa fazer uma interpretação extensiva nesse ponto, sob pena de violação do princípio da legalidade e da anterioridade.   Nesse sentido, devo ressaltar os incisos XXXIX e XL do artigo 5º da Constituição Federal:   XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;   XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;   Assim, diante do silência normativo, com base nos princípios da legalidade e da retroatividade da lei penal mais benéfica, não se deve aplicar a analogia in malam partem, visto que os crimes que compõe o rol dos delitos hediondos são restritos, não admitindo sua extensão e aplicação mediante analogia.   Dessa forma, diante da lacuna legal, não podemos admitir a aplicação de norma mais gravosa, sob pena de interpretarmos a lei de maneira prejudicial ao acusado, ou seja, o silêncio da lei deve ser usado em benefício do réu, não em seu desfavor.   Portanto, pelo fato da Lei 13.964 (pacote anticrime) ser uma lei nova mais benéfica  por revogar o artigo que equiparava o tráfico de drogas como delito hediondo para fins de progressão de regime, deve esta retroagir.   Este é o caso em que chamamos de retroatividade da lei penal mais benéfica, no latim, novatio legis in mellius (artigo 5°, XL, da Constituição Federal), que diz que a lei nova mais benéfica retroagirá em casos que beneficia o réu.   Diante disso, se a pessoa já é condenada pelo tráfico de drogas, cabe ao juiz da execução penal aplicar a fração mais benéfica ao condenado, nos termos do artigo 66, inciso I da LEP, vejamos:   Compete ao Juiz da execução: I – aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado.   Em que pese este ainda ser um entendimento minoritário, cabe a nós advogados, requerer a aplicação da lei mais benéfica, pois há suporte jurídico para a tese que vem apoiada nos princípios básicos do direito penal.   Por fim, devemos sempre usar da nossa ética profissional e explicar ao cliente e a seus familiares que esta ainda é uma tese minoritária, ou seja, não devemos iludir, muito menos vender ou prometer resultados aos nossos clientes e seus familiares.