Execução Penal

A progressão de regime é a transferência do apenado do regime mais grave para o mais brando, desde que cumprida determinada parcela da pena e ostente bom comportamento carcerário.   Com a entrada em vigor do pacote Anticrime, Lei 13.964/2019, a Lei de Execução Penal sofreu grandes alterações no que diz respeito à progressão de regime, porém, essas mudanças possuem algumas lacunas, o que gera confusão na cabeça dos apenados e seus familiares, especialmente nos casos dos indivíduos reincidentes condenados pela prática de crimes hediondos.   Antes da entrada em vigor do pacote Anticrime, a progressão de regime para aqueles que cometeram crimes hediondos era regulada pela Lei 8.072 de 1990 (Lei de crimes hediondos), que exigia a fração de 2/5 da pena se primário e 3/5 caso fosse reincidente, independente se o crime anterior era comum ou hediondo.   Contudo, já há precedentes no STJ no sentido de que o condenado por crime hediondo que seja reincidente só deve cumprir a fração maior para a progressão se a reincidência for específica. Caso contrário, deve cumprir a fração correspondente ao condenado primário, tendo em vista que a lei não traz regra própria para sua situação:   Sobre o tema, vejamos o informativo 681 do STJ:   ‘’Firmou-se no Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que, nos termos da legislação de regência, mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo) (AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 20/5/2019).   Contudo, tal entendimento não pode mais prevalecer diante da nova redação do art. 122 da Lei de Execução Penal, trazida com a Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime).   Com efeito, a Lei de Crimes Hediondos não fazia distinção entre a reincidência genérica e a específica para estabelecer o cumprimento de 3/5 da pena para fins de progressão de regime, é o que se depreende da leitura do § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990: A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal).   Já a Lei n. 13.964/2019 trouxe significativas mudanças na legislação penal e processual penal, e, nessa toada, revogou o referido dispositivo legal. Agora, os requisitos objetivos para a progressão de regime foram sensivelmente modificados, tendo sido criada uma variedade de lapsos temporais a serem observados antes da concessão da benesse.   A leitura da atual redação do dispositivo em comento revela, porém, que a situação em exame (condenado por crime hediondo, reincidente não específico) não foi contemplada na lei. Vejamos: Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: […] V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; […] VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.   Dessa forma, em relação aos apenados que foram condenados por crime hediondo mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam unicamente aos reincidentes específicos, não podendo a interpretação ser extensiva, vez que seria prejudicial ao apenado. Assim, por ausência de previsão legal, o julgador deve integrar a norma aplicando a analogia in bonam partem.   No caso (condenado por crime hediondo com resultado morte, reincidente não específico), diante da lacuna na lei, deve ser observado o lapso temporal relativo ao primário. Impõe-se, assim, a aplicação do contido no inciso VI, a, do referido artigo da Lei de Execução Penal, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 50% da pena para a progressão de regime’’.   Desta forma, se caso uma pessoa é condenada por um crime de furto (crime comum) e posteriormente pratica um crime de tráfico de drogas (crime considerado hediondo), esta deve progredir após o cumprimento de 40% da sua pena, haja vista que as alterações feitas pelo pacote Anticrime na Lei de Execução Penal não trazem nenhuma situação específica da reincidência em crime comum, somente a reincidência específica em crime hediondo, nos termos do artigo 112, inciso VI e VII. da LEP.   Da mesma forma, se a pessoa é condenada pela prática do crime de homicídio, mas é reincidente em um crime comum, por exemplo a receptação, não há como aplicar a fração 60% para a progressão de regime, tendo em vista que, de acordo com o artigo 112, inciso VII da LEP, tal fração somente é aplicável a agentes que sejam reincidentes na prática de crime hediondo ou equiparado, portanto, diante da lacuna na lei, deve ser aplicado a analogia in bonan partem, aplicando a fração de 50% da pena privativa de liberdade, por não se tratar de reincidente específico em crime hediondo com resultado morte.

Sempre que praticada uma falta disciplinar, deverá ser instaurado um PAD (Procedimento Administrativo Disciplinar) para apuração da conduta.

 

Conforme preceitua nossa própria Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso LV, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, portanto, aplicam-se aos presos os mesmos direitos e garantias fundamentais de qualquer acusado em procedimento judicial ou administrativo.

 

Sobre o tema, o STF editou a súmula 533, com a seguinte redação: Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado.

 

Acontece que recentemente foi apreciado pelo plenário do STF, o tema 941 da repercussão geral reconhecida no RE 972598/RS, onde levantou a tese de que é possível afastar o prévio procedimento administrativo disciplinar – PAD, ou suprir sua eventual deficiência técnica, na hipótese de oitiva do condenado em audiência de justificação no juízo da execução penal, realizada na presença do ministério público ou defensor.

 

Discordo sobre a nova posição adotada, ao meu ver o apenado deve ser ouvido em sede administrativa perante o diretor do estabelecimento prisional e posteriormente em audiência de justificação com o juiz da execução penal.

 

A Lei de Execução Penal é clara nos artigos 59 e 118, §2º, que diz que praticada a falta disciplinar, deverá ser instaurado o procedimento para sua apuração, conforme regulamento, assegurado o direito de defesa, e que a transferência do regime mais brando para o mais severo em caso de prática de falta grave ou crime doloso, dependerá de prévia oitiva do apenado.

 

O reconhecimento da falta grave traz inúmeras consequências para o preso, portanto, nós como advogados criminalistas, devemos sempre sustentar a tese de que viola o contraditório e a ampla defesa a  ausência de sua oitiva, seja em fase administrativa seja judicial.

 

Eu não quero dizer que praticada uma falta grave ou um crime doloso no decorrer da execução penal o apenado não deve ser punido, mas a falta grave, como o próprio nome já diz, se reconhecida, traz consequências gravíssimas ao preso, por exemplo, regressão de regime, alteração da data base, mudança do comportamento carcerário, perda dos dias remidos, proibição de obter saídas temporárias e trabalhos externos, dentre outras, por isso, deve-se dar o máximo de chances possíveis para que este se defenda.

 

Portanto, deve-se sempre pensar que é nula a decisão que determina a regressão de regime sem a oitiva do apenado no procedimento administrativo e posteriormente na audiência de justificação, para mim, um sem o outro sempre resultará nulidade, por violação do contraditório e da ampla defesa.

 

Brevemente vou abordar o problema que eu considero ser o segundo maior da execução penal, atrás somente da péssimas condições do cárcere no Brasil, que é a morosidade para o juiz apreciar os pedidos em sede de execução de pena.

 

Em toda minha vida eu nunca vi um preso obter algum benefício como progressão de regime ou livramento condicional no lapso temporal certo, é o tempo previsto para a obtenção do benefício mais algumas semanas ou meses até realmente conquistar de fato o direito.

 

Em matéria processual, um dos princípios mais relevantes é do da duração razoável do processo, artigo 5º, inciso LXXVIII, “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”, porém em todo estado é recorrente a reclamação dos presos com relação a morosidade da justiça.

 

Importante frisar que o princípio da duração razoável do processo não se aplica somente aos processos de conhecimento, também se impõe a razoável duração do processo durante a fase de execução da pena, pois não há na Constituição Federal qualquer impedimento quanto a natureza do processo.

 

A morosidade mostra sua cara de maneira escancarada nesse período de pandemia, pois praticamente toda a população carcerária está fazendo pedidos aos juízes da execução se baseando na recomendação de nº 62 do CNJ, o judiciário por sua vez está com as atividades suspensas, trabalhando com sua capacidade de funcionários reduzida e na modalidade de teletrabalho, o que faz com que a morosidade da justiça aumente ainda mais.

 

Nessa época de pandemia de coronavírus, um atentado claro contra a celeridade do processo é a inobservância de prazo regular para a concessão de progressão antecipada, domiciliar para presos que fazem parte do grupo de risco, que cumpriram o prazo para a progressão de regime ou estão próximos de cumprir, domiciliar para aos condenados por crimes que não envolvam violência ou grave ameaça, mulheres gestantes, lactantes, mães de filhos menores de idade e idosos.

 

Mas qual seria a possível solução para combater a morosidade na execução penal? A mesma usada para combater a morosidade na fase de conhecimento, o habeas corpus, artigos 647 e 648 do CPP.

 

O objetivo de habeas corpus é corrigir toda e qualquer ilegalidade ou abuso relacionados com a liberdade de locomoção, daí que a demora na apreciação de um direito do preso é meio apto para o seu manuseio.

 

Acontece que os tribunais superiores têm uma certa resistência com relação ao habeas corpus em sede de execução penal, pois o recurso cabível seria o agravo em execução, artigo 197 da LEP, porém há casos em que a demora na apreciação prejudica excessivamente o preso, fazendo o mesmo jus ao uso do remédio heróico, pois não pode suportar o ônus da demora em um ambiente prisional de fácil disseminação do coronavírus.

 

Enfim, o uso do habeas corpus é uma forma de buscar a superação do excesso de prazo na apreciação de pedidos que o preso tem direito, pois a morosidade e a burocracia da justiça são extremamente danosas ao encarcerado em tempos de pandemia.

Para quem não sabe, a Lei 13.964/2019 mais conhecida como ‘’Pacote Anticrime’’ trouxe significativas alterações em todo o ordenamento jurídico.

 

Na execução penal, uma mudança relevante é no que diz respeito à progressão de regime, o que ao meu ver foi um enorme retrocesso, pois aumenta o tempo de cumprimento de pena, aumentando assim o encarceramento e os gastos públicos.

 

A Partir do dia 23 de janeiro de 2020, a progressão de regime terá como requisito um maior tempo de cumprimento da pena, vejamos:

 

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

 

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

 

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

 

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

 

V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;    (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

 

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

 

13. a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

 

13. b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

 

13. c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

 

VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

 

VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

 

Lembrando que o livramento condicional será vedado quando o apenado primário ou reincidente pratica crime hediondo ou equiparado com resultado morte.

 

Em 2015, o STF declarou na ADPF 347 que o nosso sistema penitenciário é um estado de coisas inconstitucional, diante da superlotação carcerária e a das condições desumanas do cárcere.

 

Ao meu ver as alterações feitas pelo Pacote Anticrime na Lei de Execução Penal vai contra o que foi decidido pelo STF em 2015 na ADPF 347, pois a vedação do livramento condicional em alguns casos e o aumento do tempo para a obtenção da progressão de regime resulta em uma maior superlotação do sistema carcerário.