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Detração Penal

É NULA A PROVA OBTIDA POR POLICIAL QUE ATENDE O TELEFONE DO SUSPEITO

STJ tranca ação penal baseada em flagrante de policial que acessou celular sem autorização.

 

É ilícita a prova obtida por policial que, sem permissão do titular ou da Justiça, utiliza o telefone do investigado e se passa por ele. A decisão é da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao anular toda a ação penal por causa da prova ilícita.

 

1. Não tendo a autoridade policial permissão, do titular da linha telefônica ou mesmo da Justiça, para ler mensagens nem para atender ao telefone móvel da pessoa sob investigação e travar conversa por meio do aparelho com qualquer interlocutor que seja se passando por seu dono, a prova obtida dessa maneira arbitrária é ilícita.

 

2. Tal conduta não merece o endosso do Superior Tribunal de Justiça, mesmo que se tenha em mira a persecução penal de pessoa supostamente envolvida com tráfico de drogas. Cabe ao magistrado abstrair a prova daí originada do conjunto probatório porque alcançada sem observância das regras de Direito que disciplinam a execução do jus puniendi.

 

3. No caso, a condenação do paciente está totalmente respaldada em provas ilícitas, uma vez que, no momento da abordagem ao veículo em que estavam o paciente, o corréu e sua namorada, o policial atendeu ao telefone do condutor, sem autorização para tanto, e passou-se por ele para fazer a negociação de drogas e provocar o flagrante. Esse policial também obteve acesso, sem autorização pessoal nem judicial, aos dados do aparelho de telefonia móvel em questão, lendo mensagem que não lhe era dirigida.

 

4. O vício ocorrido na fase investigativa atinge o desenvolvimento da ação penal, pois não há prova produzida por fonte independente ou cuja descoberta seria inevitável. Até o testemunho dos policiais em juízo está contaminado, não havendo prova autônoma para dar base à condenação. Além da apreensão, na hora da abordagem policial, de cocaína (2,8 g), de maconha (1,26 g), de celulares e de R$ 642,00 (seiscentos e quarenta e dois reais) trocados, nada mais havia no carro, nenhum petrecho comumente usado na traficância (caderno de anotações, balança de precisão, material para embalar droga, etc.). Somente a partir da leitura da mensagem enviada a um dos telefones e da primeira ligação telefônica atendida pelo policial é que as coisas se desencadearam e deram ensejo à prisão em flagrante por tráfico de drogas e, depois, à denúncia e culminaram com a condenação.

 

HC 511.484

https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1850879&num_registro=201901452520&data=20190829&formato=PDF

BREVES COMENTÁRIOS SOBRE A DETRAÇÃO PENAL

Nos termos do artigo 42 do Código Penal, a detração penal pode ocorrer nas seguintes hipóteses, prisão provisória no Brasil ou no estrangeiro, prisão administrativa e internação em casas de saúde.

Prisão provisória é a prisão processual, decorrente de uma prisão preventiva ou temporária antes do trânsito em julgado da sentença penal, prisão administrativa é aquela realizada em quartéis militares, e casas de internação (hospitais psiquiátricos com finalidade terapêutica).

É por meio da detração penal que se permite descontar o tempo de pena ou de medida de segurança cumprido antes da condenação, o período que o agente ficou preso preventivamente é tido como pena cumprida.

Anteriormente competia ao juiz da execução realizar a detração penal, no entanto essa competência mudou com a entrada em vigor da lei 12.736/2012, que passou para o juiz sentenciante a competência para a realização da detração penal.

O referido diploma legal acrescenta o parágrafo 2º no artigo 387 do Código de Processo Penal, que diz:
Art. 387.  O juiz, ao proferir sentença condenatória:
…
§ 2o  O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

Portanto, cabe ao juiz sentenciante analisar no primeiro momento a detração penal e realizar os descontos das pena provisórias já cumpridas, assim será determinado o regime inicial de cumprimento de pena.

Caso a sentença já tenha passado em julgado, caberá ao juiz da execução realizar a detração, a vantagem agora é que compete ao juiz sentenciante realizar o desconto do tempo cumprido provisoriamente, mas caso isso não aconteça o juiz da execução também é competente para o desconto.

Pensamos também que quando realizada a detração penal pelo juiz sentenciante, o resto da pena será usado para calcular a prescrição da pretensão punitiva, pois após o desconto será fixado um número x de pena para cumprir, essa interpretação encontra respaldo no artigo 113 do Código Penal, que determina:

Art. 113 – No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.

Ou seja, realizada a detração penal, o cálculo para a prescrição da pretensão punitiva será realizado em cima do que sobrou da pena com os descontos, exemplo, condenado a 5 anos, ficou 2 anos preso preventivamente, o cálculo para a prescrição da pretensão punitiva será em cima dos 3 anos remanescentes.

Esse entendimento nos parece o mais correto a ser adotado em que pese a jurisprudência ir contra, pois após a detração penal, o cálculo da prescrição da pretensão punitiva deveria ser realizado com base na pena restante, desprezada a fração do tempo de prisão provisória já cumprida.
Infelizmente a jurisprudência é unânime diante a impossibilidade do cálculo da pretensão punitiva com base na pena remanescente, vejamos o seguinte julgado do TJ/BA sobre o tema:

EMENTA. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PLEITO DE PRESCRIÇÃO PUNITIVA EXECUTÓRIA COM BASE NA PENA RESIDUAL. DETRAÇÃO NÃO REALIZADA PELO JUIZ SENTENCIANTE. PRISÃO PROVISÓRIA DE 04 ANOS, 02 MESES E 11 DIAS. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA QUE FIXA PENA EM CONCRETO EM 4 (QUATRO) ANOS E 04 (QUATRO) MESES. ARGUMENTOS INSUBSISTENTES. FALTA  AMPARO LEGAL PARA DECRETAR A PRESCRIÇÃO EXECUTÓRIA COM BASE NA PENA QUE AINDA RESTA A CUMPRIR. CABIMENTO DA DETRAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM, TÃO-SOMENTE PARA PROGRESSÃO DE REGIME PARA O ABERTO, COM O ENCAMINHAMENTO DO PACIENTE AO REGIME PRISIONAL ADEQUADO.
I – Paciente que pleiteia a declaração de prescrição da pretensão executória, em razão do tempo da pena que lhe resta a cumprir: 1 mês e 19 dias, em face de ter permanecido preso, preventivamente, por 04 anos, 02 (dois) meses e 11 (onze) dias,  e o Juiz ter prolatado a sentença condenatória fixando pena em concreto de 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses, em regime semiaberto.
II –  Detração não realizada pelo Juízo Sentenciante a impor grave prejuízo ao Paciente que merece reparo.  Revela-se irrazoável a manutenção do Paciente em regime mais gravoso do que o lhe seria imposto  se houvesse sido feita a Detração.
III – O cálculo da prescrição pela pena residual, conforme prevê o art. 113 do Código Penal, limita-se às hipóteses de evasão e de revogação do livramento condicional, não podendo o julgador interpretar extensivamente, sob pena de legislar sobre o tema.
IV – Incabível o reconhecimento da prescrição pela aplicação da Detração do tempo de prisão provisória tomando por base o tempo que ainda resta a cumprir, por falta de previsão legal.
V – O entendimento dos Tribunais afirma que: “Não é possível levar em consideração o tempo em que o paciente permaneceu preso cautelarmente, entre 17/11/2008 e 20/11/2009, porquanto, nos termos do entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, “o período de prisão provisória do réu é levado em conta apenas para o desconto da pena a ser cumprida, sendo irrelevante para fins de contagem do prazo prescricional, que deve ser analisado a partir da pena concretamente imposta pelo julgador, e não do restante da reprimenda a ser executada pelo Estado” (AgRg no HC 181.711/ES, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 05/04/2016, DJe 18/04/2016).3. Habeas corpus não conhecido.
(HC 406.380/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 31/08/2017).
VI – Parecer da Procuradoria pela Concessão da Ordem para realização da Detração.
VII – CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM, TÃO-SOMENTE PARA REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL E ENCAMINHAMENTO DO PACIENTE AO REGIME ABERTO DE CUMPRIMENTO DE PENA, COM O RECOLHIMENTO DO MANDADO PRISIONAL ABERTO, REFERENTE À AÇÃO PENAL  0000087-95.1998.8.05.0022. (Classe: Habeas Corpus,Número do Processo: 0023648-04.2017.8.05.0000,Relator(a): PEDRO AUGUSTO COSTA GUERRA,Publicado em: 07/03/2018 )

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